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LA CONVIVENZA TRA OMOSESSUALI
IN ATTESA DEL PACS: QUALI DIRITTI VENGONO RICONOSCIUTI E COME TUTELARSI
di Juris
I
diritti di gay e lesbiche e i doveri del giurista
Il diritto
poco si occupa dei soggetti "fragili" e molti degli obiettivi
utili a migliorare, sotto il profilo giuridico, la condizione di chi
vive in una situazione di "irrilevanza" legale sono ancora
da raggiungere. Il Codice civile e la Costituzione sono distanti dai
grandi principi che si ricavano dai Trattati Internazionali e dalla
Carta europea dei diritti dell'uomo.
Riprendendo una frase nota ed adattandola al tema trattato: quando
la mano indica la luna, a cosa è auspicabile che guardi il
buon giurista, alla mano oppure alla luna?
Il nostro ordinamento sordo e latitante può essere fonte di
infiniti disagi per le persone omosessuali: nessuna legge protegge
l'identità sessuale colpendo le discriminazioni, al contrario
si favorisce lo sviluppo di un clima omofobico. "Tanti sono i
passaggi della quotidianità avvelenati dall'inadeguatezza degli
strumenti giuridici; specialmente quando la salute vacilla, le finanze
non sono cospicue; in altre parole quando la vita rende una persona
più esposta"(1)
All'omofobia si deve reagire perché oltre ad un dovere civico
è una questione di rispetto verso noi stessi e la nostra personalità
proiettata nella società odierna. Ci sono leggi che lo consentono:
ma quanti processi sono stati celebrati per reagire ad un insulto,
ad una violenza fisica subita da gay e lesbiche, o per tutelare delle
situazioni patrimoniali che le norme discriminano? Pochi, forse anche
perché molto spesso è una questione di visibilità
e dichiararsi omosessuali per molte/i è ancora difficile se
non talvolta improponibile.
Oggi in Italia si avverte sempre più l'esigenza si superare
un ordinamento marmoreo, pietrificato da secoli, per giungere ad un
sistema di precetti in grado di rispondere alle domande di giustizia
di chi non vuole vivere in una società in cui (ben che vada)
si è tollerati ma dove in cui non si è trattati come
soggetti di diritti.
Concludendo questa breve premessa ci si chiede se queste cose fanno
parte della luna; ebbene è proprio in quella direzione che
il buon giurista deve guardare.
Non ho pretese di esaustività, tuttavia mi auguro la lettura
sia innanzitutto piacevole ma soprattutto utile: ossia possa fornire
gli strumenti utili per la vita di ognuna di noi, per conoscere i
nostri diritti e per fare in modo di tutelarsi..
A Stella,
per aver riletto e corretto l’articolo, un ringraziamento particolare…
Juris
 1.
La famiglia e le varie forme di aggregazione sociale, riconosciute e
non
1.1. La famiglia
"legislativamente" riconosciuta
Per famiglia il legislatore e gli studiosi del diritto intendono
famiglia unita in matrimonio religioso ad
effetti civili (celebrato in chiesa e trascritto in comune) o matrimionio
civile (celebrato dal Sindaco o suo delegato).
Alla famiglia legittima vengono riconosciuti diritti e doveri che attualmente
non sono estesi alle ipotesi di famiglia di fatto (cioè
alla convivenza more uxorio). Al giorno d'oggi esiste l'impossibilità
di estendere analogicamente al rapporto di convivenza le norme che regolano
la famiglia legittima; la dottrina maggioritaria afferma che: "se
si potessero estendere per analogia le norme sui diritti, obblighi e
poteri che sono previsti per le situazioni familiari, senza che se ne
debbano richiedere i presupposti, si arriverebbe praticamente a cancellare
tutto il sistema legislativo che è destinato a collegare presupposti
e conseguenze dei vincoli legali" (2).
Il vincolo coniugale produce effetti tipici, in primis, la presunzione
di legittimità dei figli nati nel matrimonio, l'applicazione
automatica della comunione legale come regime patrimoniale della famiglia,
la disciplina legale degli effetti della crisi del matrimonio (separazione
e divorzio).
1.2. La famiglia
di fatto
L'espressione famiglia di fatto indica
un legame relativamente durevole, non occasionale, stabile tra due persone
(di sesso diverso ma anche dello stesso sesso), che vivono insieme "come
se" fossero sposate.
Grave è il Decreto 31/5 - 10/62005 con il quale il Tribunale
di Latina ha escluso che potesse essere trascritto un matrimonio contratto
legittimamente in Olanda fra due persone dello stesso sesso, perché
contrario all' ordine pubblico internazionale (..) costituito dai
soli principi fondamentali e caratterizzanti l'atteggiamento etico-giuridico
dell'ordinamento in un determinato periodo storico").
Tale definizione tuttavia in Italia è stata interpretata da una
parte della dottrina in senso di chiusura, escludendo dalla definizione
l'unione tra partners dello stesso sesso. Per
l'istituto proposto anche per le coppie omosessuali è stato usato
il termine PACS (Patto Civile di Solidarietà) od
Unione Civile.
1.3. La convivenza
more uxorio
Dal latino more uxorio; vuol dire secondo
il costume matrimoniale, ossia come marito e moglie.
Convivenza more uxorio significa quindi riproporre il modello
di famiglia unita in matrimonio, in altre parole l'unione tra
uomo e donna.
L'articolo 2 della Costituzione impegna lo Stato a garantire i diritti
inviolabili dei cittadini, sia come singoli
sia nelle formazioni sociali ove esprimere la propria personalità.
La convivenza more uxorio va valutata alla luce di questo articolo della
Costituzione e della giurisprudenza costituzionale, ossia come una delle
formazioni sociali in cui si sviluppa la personalità dell'individuo.
La condizione è che la detta convivenza sia caratterizzata da
un grado di stabilità, nonché da comportamenti dei conviventi
corrispondenti, in una effettiva comunione di vita, all'esercizio di
"diritti" e "doveri" connotato da reciprocità
(ossia doveri e diritti di entrambi i conviventi) e corrispettività
(osia che ad ogni dovere imposto ad uno dei conviventi vi sia un corrispettivo
obbligo per l'altra parte). Caratteristiche che, secondo le corti chiamate
a pronunciarsi, devono essere rigorosamente dimostrate(3).
A mio avviso tale pronuncia pur applicata al caso concreto di convivenza
tra eterosessuali, non trova nella definizione data un contrasto con
l'applicazione ad una coppia omosessuale, perciò
tutto sta ad arrivare (da parte dei giuristi e delle Corti) ad una apertura
"mentale" che consenta, se non di eguagliare la famiglia di
fatto alla famiglia legittima, almeno a
far comprendere le coppie omosessuali nel concetto di conviventi more
uxorio. Dottrina e giurisprudenza si sono pronunciate poche volte su
casi analoghi in presenza di coppie omosessuali e tuttavia non hanno
riscontrato ostacoli a riconoscere coppie dello stesso sesso quali conviventi
more uxorio (ma tali pronunce le vedremo in seguito).
Non è tutelabile come famiglia la coppia omosessuale
nè quella eterosessuale. Tuttavia, norme nazionali volte a garantire
- a scopo di tutela della famiglia, un trattamento più favorevole
alle persone coniugate e alle persone di sesso opposto conviventi more
uxorio rispetto alle persone dello stesso sesso che abbiano relazioni
durevoli - non sono in contrasto con l'art. 14 della Convenzione, che
vieta in particolare le discriminazioni fondate sul sesso.
1.4 Regolarizzare
lo stato di convivenza
Sarà utile dire, in primis, che la coppia
omosessuale potrebbe vedersi riconosciuto, almeno formalmente, il proprio
stato di convivenza. Questo non comporta di
per sè diritti e doveri ma soltanto una formalità che
tuttavia ha un valore di PROVA. Molte volte la legge (es. per ottenere
l'assegnazione di alloggi popolari) richiede una prova della convivenza
che può essere fornita grazie all'iscrizione all'anagrafe dello
stato di convivenza.
Il regolamento anagrafico stabiliva già nel 1958 che: "per
famiglia si intende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio,
parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi"
(4). Recandosi in municipio è quindi
possibile iscriversi come conviventi all'anagrafe;
in tale modo si ottiene la certificazione dello stato di famiglia e
l'amministrazione ne terrà conto per l'iscrizione alle liste
elettorali o il calcolo della tassa dei rifiuti (5).
Questa certificazione può essere richiesta
in qualsiasi Comune; non ha niente a che vedere con
il "Registro delle unioni civili", adottato da alcuni Comuni
italiani - tra questi: Empoli, Arezzo, Ferrara, Firenze, Perugia, Pisa,
Torino, ecc. - e dal significato più che altro simbolico di presa
d'atto di una preesistente coabitazione tra
due persone per motivi di reciproca assistenza morale e/o materiale.
Per una coppia omosessuale la registrazione anagrafica assume solo un
significato simbolico; tuttavia alcuni enti locali hanno riconosciuto
dei diritti, quali ad esempio l'accesso alla richiesta di alloggi popolari.
Questo è stato attuato dal Comune di Bologna che ha istituito
nel 1999 l'attestato di costituzione di famiglia affettiva
che consente l'accesso a sovvenzioni comunali nonché la possibilità
di concorrere per l'assegnazione di alloggi dell'edilizia popolare.
Nello statuto della
regione Toscana(6) all'articolo 4 rubricato "finalità
principali", è possibile leggere che " La Regione persegue,
tra le finalità prioritarie: .. f) il diritto alle pari opportunità
fra donne e uomini e alla valorizzazione della differenza di genere
nella vita sociale, culturale, economica e politica, anche favorendo
un'adeguata rappresentanza di genere nei livelli istituzionali e di
governo e negli enti pubblici; g) la tutela e la valorizzazione della
famiglia fondata sul matrimonio; h) il riconoscimento delle altre
forme di convivenza". Qualcosa quindi a livello regionale
è stato previsto per dare un riconoscimento
alle unioni di fatto anche se il potere regolamentare delle regioni
è limitato e non può, se non in determinati settori (es.
sanità), riconoscere diritti che l'ordinamento nazionale non
riconosce.
1.5. La
legge e le convivenze
(o unioni di fatto)
Si è detto sopra che per le unioni di fatto non è prevista
una legislazione ad hoc, ossia chiara, completa e specifica, e ciò
comporta che non vi siano diritti e doveri reciproci come nel caso di
famiglia legittima. Tuttavia in alcuni casi la legge ha ritenuto opportuno
che il convivente fosse equiparato al coniuge
per assicurargli diritti che altrimenti gli sarebbero stati preclusi
per il fatto di non aver contratto matrimonio.
La disciplina giuridica su questo punto
appare frammentaria ed episodica e nessun progetto di legge ha ottenuto
l'approvazione delle Assemblee legislative. L'attenzione del legislatore
si è via via soffermata su singoli e non coordinati aspetti della
convivenza di fatto, mai
presi in considerazione sotto un unico profilo organico. Vi sono
vari interventi legislativi rilevanti per le unioni di fatto:
- L'art. 199
del Codice di procedura penale del 1988 estende la facoltà di
astensione dalla testimonianza al convivente more uxorio (applicabile
anche al processo civile ex art. 249 Codice di procedura civile);
- L'art. 681 Codice di procedura penale ammette anche il convivente
a presentare la domanda di grazia;
- L'art. 42 della legge 18 marzo 1968, n. 313 riconosce il diritto alla
pensione di guerra alla donna convivente da almeno un anno con il militare
deceduto per cause belliche;
- In materia di locazione di immobili ad uso di abitazione, il convivente
more uxorio del conduttore defunto è oggi compreso (in base alla
sentenza della Corte cost., 7 aprile 1988, n. 404:) fra gli aventi titolo
a succedergli nel contratto di locazione;
- L'art. 17 della legge 17 febbraio 1992, n. 179, In materia di edilizia
pubblica residenziale prevede un'altra ipotesi di successione a favore
del convivente more uxorio )in mancanza di coniuge e figli);
- L'art. 4 della legge 8.3.2000 n. 53, il quale accorda al lavoratore
e alla lavoratrice il diritto ad un permesso retribuito di tre giorni
in caso di decesso o di grave infermità del coniuge o di un parente
entro il secondo grado "o del convivente", purché,
in questo caso, "la stabile convivenza…risulti da certificazione
anagrafica";
- Gli artt. 330 e 333 cod. civ. e il nuovo art. 342 bis cod. civ, introdotti
dalle leggi 149/2001 e 154/2001, che disciplinano i rimedi esperibili
contro gli abusi familiari perpetrati (o subiti) dal coniuge, dal genitore
o dal "convivente"
- Il nuovo art. 408 del codice civile introdotto dalla legge 9 gennaio
2004 n. 6 in tema di amministrazione di sostegno per le persone impossibilitate
a provvedere ai propri interessi, il quale - ai fini della scelta dell'amministratore
- accorda preferenza ai parenti del beneficiario, al coniuge che non
sia separato legalmente ovvero alla "persona stabilmente convivente;
- l'art. 5 della legge 19 febbraio 2004 n. 40, in materia di procreazione
medicalmente assistita, che riconosce la possibilità di accedere
alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle "coppie
maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età
potenzialmente fertile, entrambi viventi".
- L'art. 4 della legge 20 ottobre 1990, n. 302 relativa alle disposizioni
in favore delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata
che prevede elargizioni anche a favore dell'eventuale convivente more
uxorio il diritto di richiedere le provvidenze della legge. Non esistono
pronunce giurisprudenziali che abilitano il partner omosessuale a tali
richieste, ed è quindi dubbia l'interpretazione della presente
normativa in tale senso, ma nulla vieta che in futuro vi potranno essere
chiarimenti e specificazioni in riguardo. Per gli eventi tutelati dalla
legge (vittime di terrorismo) lo Stato prevede una elargizione di 150
milioni (lire) a favore dei parenti, ai soggetti non parenti né
affini che risultino conviventi a carico della persona deceduta nei
tre anni precedenti l'evento ed ai conviventi more uxorio
- l'ordinamento penitenziario(7)
consente nei casi di imminente pericolo di vita di un familiare o di
un convivente la concessione ai condannati e agli internati di un permesso
di recarsi a visitare l'infermo
- la normativa sui consultori familiari(8) assicura
l'assistenza psicologica e sociale per la preparazione alla maternità
o alla paternità responsabile e per i problemi sia della coppia
che della famiglia. Coppia come unione
di fatto tra due persone, che per analogia si estende
alle unioni sia etero sia dello stesso sesso
- la legge in materia di provvedimenti a favore di vittime del terrorismo
ha esteso al convivente more uxorio il diritto di richiedere le provvidenze
della legge a favore delle vittime del terrorismo e della criminalità
organizzata. Non esistono pronunce giurisprudenziali che abilitano il
partner omosessuale a tali richieste, ed è quindi dubbia l'interpretazione
della presente normativa in tale senso, ma nulla vieta che in futuro
vi potranno essere chiarimenti e specificazioni in riguardo. Per gli
eventi tutelati dalla legge (vittime di terrorismo) lo Stato prevede
una elargizione di 150 milioni (lire) a favore dei parenti, ai soggetti
non parenti né affini che risultino conviventi a carico
della persona deceduta nei tre anni precedenti l'evento ed ai conviventi
more uxorio
- la legge in materia di prelievi e trapianti di organi e di tessuti(9)impone
al personale medico di fornire informazioni sulle opportunità
terapeutiche per le persone in attesa di trapianto, nonché sulla
natura e sulla circostanza del prelievo, al convivente more uxorio oltre
che ai parenti prossimi ed al legale rappresentante. In questo caso,
può qualificarsi come convivente il proprio compagno? In una
pronuncia che vedremo in seguito si è parlato di convivente
more uxorio per definire il partner omosessuale e non
vi sono stati casi in seguito che hanno permesso alle corti di pronunciarsi
ulteriormente in merito. Pertanto la risposta è sì e no:
sì secondo l'unico orientamento giurisprudenziale esistente e
sì secondo una parte della dottrina, no se vediamo l'altra parte
della dottrina (maggioritaria). A prescindere dalla risposta alla suddetta
domanda, una via legale che consenta al partner omosessuale di avere
"voce in capitolo" in simili situazione è la procura
sanitaria che sarà oggetto di trattazione nel proseguo
- alcuni enti locali hanno previsto appositi registri per la certificazione
della convivenza. Tuttavia l'istituzione di tali Registri è stata
bocciata dalla giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali,
che non hanno riconosciuto specifica competenza ai comuni di regolamentare
fatti sociali, che - a loro dire - non trovano ancora rilievo giuridico
da parte della legislazione statale
- dalle Disposizioni concernenti il Fondo di solidarietà per
le vittime delle richieste estorsive e dell'usura si evince che le elargizioni
ai superstiti vengono concesse anche ai conviventi nei tre anni precedenti
l'evento a carico della persona
Per concludere: non mancano le norme che si riferiscono alle unioni
di fatto, ciò che manca è un progetto unitario di tutela
delle posizioni delle parti all'interno della famiglia ed
il riconoscimento indiscusso che quelle omosessuali sono "coppie"
come le altre
2.
I single e la tutela dei loro diritti
Un single è un cittadino come lo sono tutte le persone che, pur
vivendo un rapporto di coppia, non trovano nella legislazione riconoscimento
e tutela a quel legame, unione o rapporto. Il cittadino in quanto tale
ha dei diritti; analizziamo che cosa può fare un cittadino per
tutelarsi in caso di malattia, per disporre del proprio patrimonio o
per farsi coadiuvare nella gestione amministrativa.
2.1 Trattamenti sanitari: la procura sanitaria
Di frequente
avvengono casi in cui l'amico o l'amica,
il compagno o la compagna si sono visti rifiutare un colloquio
con i medici e la possibilità di assistere il proprio partner
durante le degenze ospedaliere. La questione, non completamente pacifica,
è quella relativa all'individuazione dei soggetti cui spetti
prestare il proprio consenso in vece del paziente che si trovi in condizioni
di incapacità, sia legale sia derivante da causa terapeutica.
Partiamo dal presupposto che "Il paziente è titolare del
diritto ad autodeterminarsi in ordine ai trattamenti sanitari e pertanto,
ove sia capace di intendere e di volere, il suo consenso non può
essere sostituito da quello del familiare". (Tribunale Milano,
4 dicembre 1997). Tuttavia, nel caso di incapacità di decidere,
erano i familiari che venivano chiamati a prendere decisioni in merito
ai trattamenti sanitari da praticare, a conoscere le condizioni di salute
del familiare e ad assisterlo durante la degenza ospedaliera.
La giurisprudenza ha cercato di superare la rigida attribuzione di competenze
che prevedeva che fossero solo i familiari a poter conferire con i medici
e decidere sui trattamenti sanitari da praticare sul congiunto malato
che si trovi nell'incapacità di poter decidere per se. E' stato
quindi valorizzato "il ruolo svolto dalle persone più vicine
al malato, che di fatto saranno sollecitate ad assumersi la responsabilità
della decisione"(10). L'individuazione del soggetto
chiamato a fornire il proprio consenso viene fatta quindi sul metro
della "vicinanza di fatto", per
legame di sangue o consuetudine di vita; il nuovo codice deontologico
medico, orientato nell'assoluto rispetto del paziente, consente non
tanto il consenso del terzo (che possiamo qualificare come il
partner del paziente), quanto l'informazione su diagnosi e prognosi
ed intervento medico in genere, al terzo previamente ed espressamente
indicato dal paziente(11).
Anche la più
recente normativa sulla privacy - D. Lgs. N. 196/2003 - prevede all'art.
82/2° c. inerente Emergenze e tutela della salute e dell'incolumità
fisica, che "L'informativa e il trattamento dei dati personali
possono avvenire senza ritardo, successivamente alla prestazione, in
caso di: 1) impossibilità fisica, incapacità di agire
o di incapacità di intendere o di volere dell'interessato, quando
non è possibile acquisire il consenso da chi esercita legalmente
la potestà, ovvero da un prossimo congiunto, da un familiare,
da un convivente (…)"
Il paziente in stato
di incoscienza difficilmente potrà indicare la persona alla quale
dovranno fornirsi tutte le informazioni mediche e diagnostiche, ed in
ogni caso spesso trova il limite del pregiudizio o della mancanza di
disponibilità da parte del personale sanitario a dare valore
al legame esistente con il "terzo". Per ovviare a questo problema
è possibile sottoscrivere una procura sanitaria
volta a dare al partner, all'amico o in genere ad una persona di fiducia,
la legittimazione a prestare il proprio consenso nonché a conferire
con il personale medico.
Opportunamente informato dal personale sanitario, il fiduciario
adotta - in nome e per conto dell'assistito - le soluzioni verosimilmente
più vicine a quella che sarebbe stata la volontà della
persona; in questa operazione egli si avvarrà, di regola, delle
specifiche indicate dal malato e dovrà agire perseguendo rigorosamente
il bene di costui.
Si è tentato così di superare questa restrizione che imponeva
ai soli familiari l'onere ed il diritto di conferire con i medici e
di prendere decisioni che molto spesso non sono mosse da spirito di
affetto e solidarietà familiare, ma da mire finanziarie più
che morali.
2.2
Un MODELLO
DI PROCURA SANITARIA che potete scaricare come documento Word e
compilare
2.3
La libertà di disporre per testamento
Faccio una piccola digressione. A molte di voi sarà capitato
di vivere direttamente o indirettamente una situazione simile: quante
volte uno zio o una zia, un parente non è mai stato tenuto in
considerazione e mai che un nipote sia andato a trovarlo eppure nella
fase terminale della loro vita tutti gli stanno attorno, lo curano premurosi
e lo assistono? Pensateci e non mi dite che tutti sono mossi dal pentimento
di non averli trattati nelle dovute maniere prima che arrivassero a
quel punto della malattia: l'eredità fa gola a molti. Allora
cosa può fare quella persona? Beh, potrebbe sorridere di fronte
alla stupidità di chi si affanna per arraffare un pezzo della
torta, visto che la torta ha già stabilito a chi darla e come
disporne.
Il nostro ordinamento prevede la possibilità di disporre del
proprio patrimonio mediante testamento. Tale successione, che prende
il nome di successione testamentaria, è
libera: questo significa che si è liberi di lasciare il proprio
patrimonio al compagno/a, all'amico, ad una associazione, ad un ospedale,
al Comune, ad un partito, a chiunque. Vi sono tuttavia delle limitazioni
che analizzerò brevemente.
Il testatore (nel
nostro caso una di noi), nella libertà di disporre del proprio
patrimonio non può in nessun caso escludere dalla disposizione
testamentaria gli ascendenti ossia i genitori, i figli legittimi e naturali
ed il coniuge. La quota che a loro spetta non potrà in ogni
caso attribuirla ad altri; se lo facesse la successione potrebbe venire
impugnata e le disposizioni revocate per effetto di una sentenza in
cui il Giudice riconoscerebbe le quote dei legittimari riducendo quella
dei non legittimari. A questi ultimi può spettare per legge una
quota del patrimonio variabile da un quarto a due terzi del totale,
a seconda del concorso dei vari soggetti (per una trattazione più
approfondita rinvio ad un mio prossimo articolo).
2.4
Nomina di curatore del proprio patrimonio
È possibile altresì nominare un curatore
del proprio patrimonio. Recentemente è stato istituito l'amministratore
di sostegno, una figura che coadiuva la persona che, per
effetto di una infermità o di una menomazione fisica o psichica
(anche la senilità è considerata una condizione per poter
accedere all'istituto), non è in grado in tutto o in parte di
curare i propri interessi. La richiesta viene fatta dallo stesso interessato
o dagli eredi o da chi assiste la persona ossia dalla persona stabilmente
convivente. La domanda va presentata al Giudice tutelare indicando eventualmente
la persona di fiducia che si intende designare quale amministratore
del proprio patrimonio. La persona può disporre anche per il
futuro nominando con scrittura privata autenticata (sottoscritta di
fronte ad un notaio) la persona di fiducia che dovrà amministrare
il patrimonio qualora non fosse più in grado di farlo.
2.5. L'adozione
da parte di single
In una recente pronuncia la Corte costituzionale ha ritenuto ammissibile
l'adozione internazionale negli stessi casi in cui è ammessa
l'adozione nazionale, quindi tanto nell'ipotesi di adozione da parte
di una coppia, quanto nell'ipotesi di adozione "in
casi particolari" da parte di single. Il caso riguardava
una donna italiana che aveva richiesto l'adozione di una bambina bielorussa,
trovata in stato di abbandono nel suo paese di origine, bisognosa di
cure mediche tempestive, con la quale aveva istaurato un rapporto consolidato
di convivenza e affetto.
L'adozione di una persona maggiorenne è
regolata dagli articoli 291 e seguenti del Codice Civile ed è
possibile solo se il divario di età è uguale o supera
i 18 anni (vedi ad es. qui: http://www.filodiritto.com/diritto/privato/civile/cognomeadozionepirisi.htm);
può rappresentare una scappatoia da prendere in considerazione
per situazioni particolari, tipo tasse di successione, nazionalità
o altro.
3.
La tutela dei conviventi more uxorio: estensione dei
diritti dei coniugi anche ai conviventi
Come in parte abbiamo già visto al punto 1.5, l'ordinamento,
pur non equiparando la famiglia di fatto alla famiglia legittima, ha
al giorno d’oggi riconosciuto una serie di diritti ai conviventi. Così
alcuni diritti riservati in precedenza alle coppie unite in matrimonio
sono stati estesi alle coppie
di fatto per effetto di pronunce giurisprudenziali. E
le coppie omosessuali? Vedremo che alcuni diritti sono stati riconosciuti
ai conviventi indipendentemente dal sesso, ma siamo lontani da avere
una disciplina dettagliata ed una tutela che per ora è riservata
solo alle unioni matrimoniali.
In alcuni casi infatti convivente more uxorio è stato considerato
anche il partner omosessuale: il problema principale è che le
pronunce giurisprudenziali riguardano coppie etero e nessun
caso di coppie omosessuali è
stato portato all'attenzione dei giudici. Questo vuol dire che
- non essendoci state pronunce
in senso contrario - potenzialmente sono estendibili
anche alle coppie omosessuali i diritti riconosciuti in linea generale
ai conviventi etero in quanto non c’è alcuna differenza e non
c’è alcun ostacolo legislativo che discrimini la convivenza di
persone di sesso diverso o dello stesso sesso, anzi ci viene in aiuto
l’art. 3 della Costituzione che vieta le discriminazioni fondate sul
sesso. Dico potenzialmente poichè non trovando pronunce giurisprudenziali
non si può conoscere un orientamento univoco e definito.
Infatti tale orientamento è stato messo in grave pericolo dal
già ricordato Decreto del Tribunale di Latina del 2005. Il sistema
giudiziario italiano vincola elusivamente i soggetti che hanno adito
quel Giudice e in questo caso si tratta solo di giurisprudenza di merito,
ma è pur sempre vero che le argomentazioni del tribunale di Latina
potrebbero non solo essere condivise da altri giudici, ma confermate
da giudici superiori, dalla Cassazione, e infine dalla Corte Costituzionale.
3.1.
La casa e la convivenza
3.11
Vivere in affitto
Nell'interpretare la legge sulle locazioni la Corte Costituzionale
ha ricompresso ogni situazione di convivenza, non tanto per la rilevanza
del nucleo familiare di fatto, ma per la primaria tutela del diritto
di abitazione. In un dovere di solidarietà sociale va compreso
l'intento di consentire la successione nel contratto di locazione ad
un numero di figure soggettive, anche al di fuori della famiglia legittima,
purché con questo abitualmente conviventi(12).
L'art. 6 comma
1 legge n. 392 del 1978 (legge sulle locazioni) prevede che succedano
al contratto di locazione i familiari ed eventualmente il convivente
more uxorio. Le parti possono derogare a questa disposizione prevedendo
nel contratto di locazione chi subentra nel caso di morte del conduttore.
Solo in mancanza di tale pattuizione, varranno le disposizione di cui
all'art. 6 della legge 392/1978. Che cosa significa questo? Che i partner
possono, in sede di stipula del contratto di locazione, inserire una
clausola in cui prevedono che il partner convivente, possa succedere
al contratto di locazione. E se il partner non è stato indicato
come successore nel contratto di locazione ed è erede testamentario?
In tale ipotesi succede di diritto al contratto di locazione purchè
abitualmente convivente e ciò anche a sfavore degli eredi legittimari
(discendenti - i figli ; ascendenti - i genitori). Gli altri eredi non
conviventi possono rivendicare diritti sull'immobile? No, in quanto
l'erede-convivente succede ex lege al contratto di locazione senza che
i non-conviventi possano esperire alcuna azione per estrometterla/o.
3.12
La coppia convive in un immobile di proprietà del partner
Cosa accade alla sua morte? Innanzitutto accadrà che l’immobile
andrà in successione.
In questo caso il de cuis, ossia il defunto, potrebbe aver
fatto testamento e quindi aver previsto che l’immobile venga assegnato
al partner (questo però non deve ledere, come ho scritto sopra,
la quota dei legittimari). In caso contrario in mancanza di una disposizione
testamentaria il partner sarà costretto a lasciare libero l’immobile
in favore degli eredi. E per il tempo in cui questo ha continuato a
vivere nell’immobile? Sarà costretto a pagare un canone di affitto
o a risarcire gli eredi per aver illegittimamente occupato l’immobile?
Le corti di merito hanno stabilito che la prosecuzione dell'occupazione
dell'immobile da parte del convivente non dà luogo a risarcimento
danni in capo agli eredi. Questi ultimi tuttavia possono richiedere
legittimamente il rilascio dell'immobile. (13)
3.13
L’usufrutto sull’immobile di proprietà del partner: cos’è
e come fare
Che cosa è l’usufrutto? È un
diritto reale minore che consente di godere dell’immobile e di trarre
da questo ogni utilità. Quindi è consentito l’uso diretto
e indiretto (affittando l’immobile) e la percezione dei frutti derivanti
dall’immobile.
Disporre l’usufrutto nel testamento: Il proprietario dell’immobile potrebbe
decidere di attribuire al partner l’usufrutto a vita sull’immobile
a decorrere dalla sua morte inserendolo nel testamento.
In questo caso agli eredi legittimari sarà attribuita la nuda
proprietà (che potenzialmente non dovrebbe ledere la quota di
legittima).
3.14
Acquistiamo casa. Come ci tuteliamo?
Se l’immobile viene pagato da ambedue in eguale misura, in sede di acquisto
si potrebbe attribuire all’altro partner l’usufrutto sulla propria quota
di proprietà. In tal caso ciascuno dei partner sarà proprietario
di metà dell’immobile e usufruttuario
per la parte di immobile del compagno/a. Questo permetterà
al partner di continuare a vivere nell’immobile in caso di morte del
compagno/a.
Se l’immobile viene pagato da una persona soltanto e si vuole tutelare
il partner, è possibile attribuire un diritto di
usufrutto in sede di acquisto dell'immobile che può
essere subordinato alla sussistenza del rapporto "more uxorio"
tra conviventi. Cessando il rapporto di convivenza si
può prevedere al risoluzione del contratto costitutivo di usufrutto.
È possibile costituire un diritto d’usufrutto anche in un momento
successivo. Per la costituzione di tale diritto è necessario
rivolgersi ad un notaio che redigerà l’atto e provvederà
alla sua registrazione (14).
3.15
Il diritto di abitazione e l'usucapione: la convivenza ultraventennale
consente al partner di usucapire il diritto di abitazione
"Ho
convissuto una vita con la mia compagna, non ho alcun diritto sull’abitazione
di sua proprietà?" Si. Il diritto di abitazione
si può usucapire: decorsi i venti anni di convivenza
nasce in capo al convivente un diritto di abitazione che si qualifica
ex art. 1022 quale un diritto reale minore che consente di abitare l'immobile
per bisogno propri o della propria famiglia (quindi anche degli eventuali
figli). "Come mi tutelo?" Rivolgendosi ad un legale si intraprenderà
un procedimento giudiziale di accertamento della costituzione di tale
diritto, naturalmente il tutto supportato da prove concrete
(15)
3.16
La convivenza e gli assegnatari di case popolari
L'assegnazione di alloggi popolari: nel 1992 il Comune di Bologna
in un bando di concorso per l'assegnazione di alloggi popolari ha parificato
la convivenza di persone dello stesso sesso alla convivenza more uxorio.
Sul tema le regioni Veneto, Abruzzo, Valle d'Aosta, Umbria, Toscana,
Piemonte, Molise e Marche ai fini dell'assegnazione degli alloggi considerano
componenti del nucleo familiare anche le persone non legate da vincoli
di parentela o affinità, qualora la convivenza duri da almeno
due anni e sia documentata.
Se il partner è
assegnatario delle case popolari, cosa succede in caso di morte? In
tali ipotesi è stato consentito al convivente more uxorio di
subentrare nel contratto di assegnazione degli alloggi popolare ove
la convivenza con il de cuius sia dimostrata da risultanze anagrafiche
in alcuni casi con una durata minima di due anni. (16)
3.17
Per le coppie etero che hanno avuto figli
"A seguito della cessazione della convivenza more uxorio,
il giudice ordinario può disporre l'assegnazione della casa coniugale
in favore del genitore non proprietario esercente la potestà
sul figlio minore".(Cassazione civile, sez. I, 26 maggio 2004,
n. 10102).
In tema di famiglia
di fatto e nella ipotesi di cessazione della convivenza more uxorio,
l'attribuzione giudiziale del diritto di (continuare ad) abitare nella
casa familiare al convivente cui sono affidati i figli minorenni o che
conviva con figli maggiorenni non ancora economicamente autosufficienti
per motivi indipendenti dalla loro volontà è da ritenersi
possibile per effetto della sentenza n. 166 del 1998 della Corte cost.,
che fa leva sul principio di responsabilità genitoriale, immanente
nell'ordinamento e ricavabile dall'interpretazione sistematica degli
art. 261 (che parifica doveri e diritti del genitore nei confronti dei
figli legittimi e di quelli naturali riconosciuti), 147 e 148 (comprendenti
il dovere di apprestare un'idonea abitazione per la prole, secondo le
proprie sostanze e capacità) c.c., in correlazione all'art. 30
cost. (Cassazione civile, sez. I, 26 maggio 2004, n. 10102)
3.2 Il lavoro dipendente e i casi di malattia
del convivente
3.21
Permesso retribuito in caso di decesso o grave infermità del
convivente (art. 1 DM 278/2000)
La lavoratrice e il lavoratore hanno diritto ad un permesso
retribuito di tre giorni lavorativi all'anno in caso di
decesso o di documentata grave infermità del coniuge o di un
parente entro il secondo grado o del convivente, purché la stabile
convivenza con il lavoratore o la lavoratrice risulti da certificazione
anagrafica. In alternativa, nei casi di documentata grave infermità,
il lavoratore e la lavoratrice possono concordare con il datore di lavoro
diverse modalità di espletamento dell'attività lavorativa(17).
Misura: 3 giorni all’anno non considerando i festivi e i non lavorativi
(es. se prendo permesso di venerdì non si conterà il sabato
(se non lavorativo) e la domenica, si conterà il lunedì
e il martedì con obbligo di rientro al lavoro mercoledì).
Il permesso deve essere obbligatoriamente usufruito entro 7 giorni dal
decesso o dall’accertamento della grave infermità. Il lavoratore
in questo caso deve previamente comunicare al datore di lavoro di voler
avvalersi del permesso. È possibile in alternativa prevedere
una riduzione giornaliera dell’orario di lavoro fino al concorrere dei
tre giorni lavorativi quindi per un totale di 24 ore. (in questo caso
sarà necessario un permesso scritto). Una volta rientrato al
lavoro dovrà documentare l’astensione pena la perdita della retribuzione
per i giorni previsti.
3.22
I congedi (art. 2 DM 278/2000)
Il congedo lavorativo costituisce una particolare
situazione in cui il lavoratore si assenta dal posto di lavoro per un
periodo, continuato o frazionato, non superiore ai due anni.
Il congedo viene concesso per gravi motivi relativi alla propria situazione
personale o quella del convivente, dei portatori di handicap, parenti
e affini entro il 3° grado o di soggetti non conviventi quali il
coniuge, i figli, i fratelli, nuora o genero, suoceri).
Cosa si intende per gravi motivi?
• Le necessità dei genitori derivanti dal decesso di un familiare;
• Le situazioni che comportano un impegno in particolari cure o nell’assistenza
dei soggetti sopra descritti;
• Le situazioni di grave disagio personale del lavoratore (es. depressione);
• Le patologie acute o croniche del lavoratore o dei soggetti sopra
descritti che determinano una temporale o permanente riduzione o perdita
dell’autonomia (es. affezioni croniche di natura reumatica, infettiva
ecc.) o che richiedono l’assistenza continuativa o frequenti monitoraggi
clinici (es. soggetti sottoposti a dialisi) o richiedono la partecipazione
attiva del lavoratore nei trattamenti sanitari (es. trattamenti riabilitativi)
Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non
ha diritto alla retribuzione e non può svolgere
alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato
nell'anzianità di servizio né ai fini previdenziali. Il
lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei
relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione
volontaria. Tuttavia le patologie vengono individuate precisamente dal
Ministero della Sanità(18) e se non ricadono
in tali casi particolari non sarà possibile avvalersi del congedo.
Il congedo può essere inoltre richiesto in caso di decesso di
uno dei soggetti sopra descritti quando non sia più possibile
usufruire dei permessi retribuiti.
3.23
Aspettativa o congedo previsto dai contratti collettivi in particolari
ipotesi
Per particolari categorie di lavoratori(19) è
prevista la richiesta di aspettativa nel caso
di particolari condizioni di salute del lavoratore, dei familiari e
dei conviventi stabili. Possono essere richiesti periodi di aspettativa
per esigenze personali o di famiglia senza retribuzione e senza decorrenza
dell'anzianità, per una durata complessiva di dodici mesi in
un triennio. Si tratta tuttavia di situazioni patologiche
particolari come tossicodipendenza, di alcolismo cronico
e di soggetti portatori di handicap. In tali casi è previsto:
a) il diritto alla conservazione del posto per l'intera durata del progetto
di recupero, con corresponsione del trattamento economico previsto per
le assenze per malattia, i periodi eccedenti i 18 mesi non sono retribuiti;
b) concessione di permessi giornalieri orari retribuiti nel limite massimo
di due ore, per la durata del progetto riabilitativo;
c) riduzione dell'orario di lavoro, con l'applicazione degli istituti
normativi e retributivi previsti per il rapporto di lavoro a tempo parziale,
limitatamente alla durata del progetto di recupero".
3.24
Il trasferimento ad altre sedi e le condizioni di salute del convivente
Per i pubblici dipendenti nell'ambito del passaggio diretto ad altre
amministrazioni(20) del personale in eccedenza è
previsto che, nella redazione delle graduatorie al fine del trasferimento,
vengano in rilievo anche le condizioni di salute dei conviventi stabili
purché la convivenza sia accertata sulla base di una certificazione
anagrafica.
3.3 Convivenza more uxorio e assegno di
divorzio
L'instaurazione di una convivenza more uxorio di un divorziato non determina
di sè per la decadenza dal diritto di ricevere l'assegno divorzile,
a meno che il coniuge onerato del pagamento non dimostri che vi sia
un miglioramento delle condizioni economiche dell'altro coniuge (21).
Ha diritto di richiedere il mantenimento il convivente more uxorio una
volta cessata la convivenza? È opinione
univoca di giurisprudenza e dottrina che, nella mancanza di dati normativi
al riguardo, la situazione di convivenza non implica "alcun diritto
al mantenimento" di ciascuno dei conviventi nei confronti dell'altro
(Cass. 5717/1985).
Anche secondo il
Tribunale di Napoli, "non sussiste, allo stato attuale della legislazione,
alcun diritto al mantenimento o agli alimenti nei confronti del convivente
"more uxorio", concretizzando la convivenza una situazione
di fatto, caratterizzata dalla precarietà e dalla revocabilità
unilaterale, cui non si ricollegano diritti e doveri se non di carattere
morale" (Tribunale Napoli, 8 luglio 1999; nello stesso senso Corte
appello Roma, 28 novembre 1994). In questo caso dunque non si è
ritenuto necessario tutelare la/il componente più debole della
coppia.
3.4 Le prestazioni patrimoniali tra conviventi
Le prestazioni patrimoniali fatte al convivente durante la convivenza
more uxorio non possono essere richieste in restituzione al momento
della cessazione del rapporto, in quanto vengono considerate adempimento
di un obbligazione naturale per le quali il legislatore ha previsto
l'impossibilità di chiedere quanto precedentemente pagato. Però:
"le prestazioni patrimoniali di uno dei conviventi "more uxorio"
non possono inquadrarsi nello schema dell'obbligazione naturale se hanno
come effetto esclusivo l'arricchimento del partner e non sussiste un
rapporto di proporzionalità tra le somme sborsate e i doveri
morali e sociali assunti reciprocamente dai conviventi. (Nella specie,
al convivente "more uxorio" che aveva realizzato un immobile,
a proprie spese e con la propria manodopera, sul fondo appartenente
al partner è stato riconosciuto il diritto all'indennizzo)."
(Cassazione civile, sez. II, 13 marzo 2003, n. 3713).
Cosa implica questo? Che il mantenimento del convivente non può
essere restituito, che i regali e le donazioni effettuate tra conviventi
non possono essere richiesti indietro una volta cessata la convivenza.
3.5. La coppia convivente e i figli
Possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita
non solo le coppie di maggiorenni, in età fertile e di sesso
diverso, che siano coniugate ma anche quelle semplicemente conviventi.
I figli naturali
sono equiparati ai figli legittimi e possiedono la stessa tutela giuridica
dei figli nati dalle unioni matrimoniali. Si applicano quindi tutte
le disposizioni relative ai figli legittimi in materia di affidamento,
di mantenimento, di esercizio della potestà genitoriale. Il genitore
naturale che non esercita la potestà può vigilare sull'istruzione,
sull'educazione e sulle condizioni di vita del minore; i genitori naturali
devono concordare le decisioni più importanti per la vita del
minore, nei limiti del possibile, e senza detrimento per il figlio,
con la possibilità di ognuno di loro di adire il Tribunale dei
minori quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli
all'interesse del figlio.
È di dovere ricordare che non esistono obblighi nei confronti
di figli del proprio partner.
3.51
Decidiamo di avere un figlio: come tutelarlo in caso di rottura del
rapporto
Sarà possibile alla nascita prevedere la corresponsione di una
rendita vitalizia o per un tempo determinato (es. fino al compimento
dei 18 anni) a favore del figlio del/la compagna/o. Questo potrebbe
essere utile in caso di rottura del rapporto per responsabilizzare la
coppia omosessuale che consapevolmente ha scelto di avere prole (e che
quindi dovrà contribuire alla crescita e al mantenimento del
figlio voluto anche se biologicamente non risulta essere figlio proprio).
Oppure sarà possibile costituire un fondo (fondi assicurativi)
che consenta al figlio di riscuoterlo al compimento dei 18 anni magari
vincolandolo affinchè venga utilizzato per pagamento degli studi
universitari.
3.6. Famiglia di fatto e rapporti con i terzi: il
diritto al risarcimento danni per la morte del convivente
La moderna giurisprudenza è ormai unanime nel riconoscere, in
caso di morte del convivente provocata da terzi, il diritto al risarcimento
del danno in favore del convivente superstite. Poiché in seguito
dell'interruzione improvvisa del rapporto di convivenza questi viene
leso non già in una mera e semplice aspettativa, priva di tutela
giuridica, bensì in un fondamentale e inviolabile diritto qual
è quello alla solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost.
nel diritto di libertà e subisce un danno ingiusto e pertanto
risarcibile. (App. Milano 16.11.1993).
Risulta risarcibile
il danno morale ex art. 2059 c.c. per il pretium doloris patito
dal partner superstite, essendo innegabile che la perdita del convivente
provochi sofferenze analoghe a quelle patite per la morte del coniuge;
non altrettanto può dirsi per la risarcibilità del danno
patrimoniale, in quanto l'eventuale danno patrimoniale dovrà
essere rigorosamente dimostrato, ad esempio con l'esistenza di un convenzione
che prevedeva il mantenimento del convivente(22).
La Cassazione ha riconosciuto la risarcibilità del danno patrimoniale
a condizione che vi sia la prova di uno stabile contributo economico
in vita dal defunto al danneggiato e qualora risulti correttamente dimostrata
siffatta relazione caratterizzata da una tendenziale stabilità
e da mutua assistenza morale e materiale. Non basta quindi la mera coabitazione
ma occorre anche il riscontro di una relazione interpersonale con carattere
di natura affettiva e parafamiliare che si esplichi in un combinanza
di vita e di interessi (Cassazione 28.03.94 n. 9288).
3.7 Diritto penale e conviventi
3.71 La
testimonianza processuale ed il diritto di astensione del convivente.
"Gli elementi essenziali del rapporto di coniugio
vanno identificati nell'esistenza di un legale affettivo stabile che
includa la reciproca disponibilità ad intrattenere rapporti sessuali,
il tutto compreso in una situazione relazionale in cui siano presenti
atteggiamenti di reciproca assistenza e solidarietà; tali elementi
non risultano esclusi dalla sola uniformità di sesso fra le persone
in relazione, per cui quando essi sono presenti in una convivenza "more
uxorio" tra persone dello stesso sesso consentono al testimone
di astenersi dal deporre nel procedimento nei confronti del convivente
imputato" (Corte assise Torino, 19 novembre 1993)
3.72
La costituzione di parte civile del partner
Il convivente more uxorio può costituirsi parte civile
nel processo per omicidio volontario ai danni del suo convivente, se
è provata la stabilità del rapporto, al fine di tutelare
il proprio diritto di libertà, nascente direttamente dalla Costituzione,
alla continuazione del rapporto, diritto assoluto e tutelabile "erga
omnes", senza perciò, interferenze da parte dei terzi. (Corte
assise appello Ancona, 31 maggio 2002).
4.
Che cosa hanno ottenuto le coppie - conviventi omosessuali a differenza
delle coppie eterosessuali?
In linea teorica tutti i diritti riservati ai conviventi eterosessuali
possono essere estesi ai conviventi omosessuali in quanto non c’è
alcuna legge che vieta questo. Bisogna chiarire che la maggioranza dei
diritti che sono stati attribuiti ai conviventi more uxorio sono diritti,
originariamente riservati ai coniugi, che sono stati estesi dalla giurisprudenza
alle coppie conviventi. Le coppie omosessuali come si collocano? Direi
che nulla vieta che le corti chiamate a pronunciarsi in merito a coppie
omosessuali non distinguano tra conviventi etero e conviventi omo. Tuttavia
poche sono le pronunce in merito:
- In merito alle prestazioni patrimoniali tra conviventi
omosessuali: il tribunale di Firenze ha riconosciuto alle
prestazioni effettuate tra "compagni", la natura di atti di
adempimento di obbligazioni naturali. "L'attuale coscienza sociale
- hanno affermato i giudici toscani - qualifica come dovere morale non
solo l'assistenza prestata da uno dei due soggetti a favore dell'altro,
ma anche l'esborso di somme di denaro effettuate sempre da uno a favore
dell'altro al fine di sopperire alle singole necessità del compagno,
atteso il carattere di reciprocità di tali prestazioni effettuate
nell'ambito di una famiglia di fatto cui l'ordinamento vigente, in ossequio
ai principi costituzionali, attribuisce sempre maggior rilievo".
- Le locazioni: si è qualificata more
uxorio la convivenza tra omosessuali, stabilendo che questa non costituisce
abuso della destinazione della cosa locata, salvo che la condotta del
locatore sia tale da provocare scandalo (tribunale di Roma 20 novembre
1982).
5.
Come disciplinare dal punto di vista patrimoniale
la convivenza sia etero che omosessuale
5.1
I contratti di convivenza
In mancanza di una legislazione, l'unico mezzo per disciplinare i rapporti
tra conviventi è la sottoscrizione di un contratto
di convivenza. La massima autonomia contrattuale garantita
dal nostro ordinamento (art. 1321 c.c.) consente di creare contratti
ad hoc per situazioni che sono via via diverse e presentano necessità
ed esigenze differenti quando
vi sia la volontà delle parti e la liceità dell'oggetto.
L'espressione contratto
di convivenza non viene qui assunta a designare l'accordo
con cui due persone si impegnano a convivere more-uxorio (come un PACS,
o un matrimonio tra omosessuali): ogni vincolo di carattere personale
sfugge alla regolamentazione pattizia salvo particolari formulazioni.
Questo vuol dire che non posso - stipulando un simile contratto - pretendere
la fedeltà, l’assistenza morale, prestazioni sessuali. Questi
sono diritti / obblighi che sfuggono ai contratti e che lo renderebbero
nullo.
Con il contratto si intende piuttosto disciplinare intese
di contenuto patrimoniale allo scopo di regolare i rispettivi
rapporti economici quali la reciproca contribuzione nell'interesse della
famiglia specificandone le relative modalità quantitative e qualitative,
un regime degli acquisti ed eventualmente disciplinare problemi
che possono insorgere durante il menage o dopo con la
cessazione della convivenza e la fine del rapporto.
5.2 I contratti
di convivenza e i rapporti di carattere personale
Come abbiamo detto, i doveri di fedeltà, assistenza morale, collaborazione
e coabitazione, essendo privi del requisito della patrimonialità
non sono idonei ad essere dedotti in un contratto. Tuttavia vi è
la possibilità di attribuire un qualche rilievo a taluni aspetti
di carattere personale. Inserendo infatti nel contratto una condizione
in cui si prevede un comportamento umano si può supplire al divieto
di dedurre tale comportamento in obbligazione. Due sono le vie, inserire
nel contratto:
1) una condizione che subordina una prestazione patrimoniale da un convivente
all'altro all'esecuzione di una prestazione non patrimoniale da parte
della persona
che fa la promessa (es. "ti prometto
che ti darò cento se io non ti sarò fedele o se io non
coabiterò più con te fra cinque anni"); oppure
2) una condizione che subordina una prestazione patrimoniale all'effettuazione
di una non patrimoniale da parte del destinatario della
promessa (es. "ti prometto che ti do cento se tu
mi sarai fedele o se tu coabiterai ancora con me fra cinque anni",
"ti prometto che se tu mi darai un figlio lo manterrò fino
alla maggiore età").
La prima di queste due clausole è
nulla in quanto finisce con il mascherare un vero è proprio obbligo
alla prestazione patrimoniale. Al contrario, la seconda ipotesi è
invece valida e potrebbe definirsi premiale in quanto diretta ad attribuire
una sorta di compenso per l'effettuazione di una prestazione non patrimoniale.
Nel primo
caso il contratto potrebbe essere nullo in quanto in presenza di una
c.d. condizione meramente potestativa, cioè riguardante un fatto
il cui avverarsi dipende dalla volontà della parte che si obbliga.
La nullità deriverebbe dal fatto che si avrebbe un'obbligazione
senza la volontà di obbligarsi, cosa che non accadrebbe, invece,
nel secondo caso. Ai sensi dell'art. 1355 del c.c., "è nulla
l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata
a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà
dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore". La
nullità, in casi analoghi, potrebbe però anche derivare
dall'oggetto della clausola, laddove l'oggetto fosse un c.d. diritto
personalissimo che come tale è inalienabile e irrinunciabile
e quindi estraneo al diritto negoziale.
Una certa utilità ha sicuramente l'inserimento in contratto della
dichiarazione che attualmente i soggetti convivono assieme ed hanno
fissato la loro residenza in un determinato luogo: questo per evitare
possibili contestazioni circa la durata della convivenza.
5.3 I contratti di convivenza e i rapporti patrimoniali
1. la contribuzione al menage familiare: una
delle prime clausole contrattuali dovrà definire le modalità
di contribuzione (una tantum o periodicamente), se mediante apporto
di denaro o mediante il lavoro domestico (che la giurisprudenza ha considerato
alla stregua di qualsiasi altro lavoro e quindi suscettibile di valutazione
economica); un obbligo reciproco di assistenza materiale nel caso di
necessità; mancata contribuzione potrebbe avere delle cause giustificative
che tuttavia dovranno essere previste (es. disoccupazione involontaria);
2. l'obbligo di corresponsione a titolo di mantenimento
di somme di denaro da parte del partner più abbiente a favore
del partner più bisognoso;
3. istituire un regime di comunione ordinaria
di tutti, o eventualmente di alcuni, i beni da acquistarsi durante la
convivenza con effetto reale immediato alla stipula del contratto di
acquisto, o con un impegno del partner di trasferire successivamente
i diritti nella quota stabilita al convivente;
4. l'obbligo di non vendere la quota in comproprietà
con il partner, eventualmente prevedendo una penale nel caso questo
accada;
5. disciplinare l'amministrazione dei beni in comproprietà;
6. prevedere il futuro scioglimento della comunione
sui beni comuni;
7. ciò non toglie che i partner possano prevedere un regime
di separazione dei beni: si potrà prevedere la
restituzione di quanto corrisposto dal convivente a titolo contributivo
degli acquisti di beni effettuati a nome dell'altro;
8. pattuizioni in vista di un eventuale rottura:
l'effettuazione di prestazioni di carattere economico per il periodo
successivo alla rottura, periodo che dovrà essere limitato o
condizionato ad esempio all'instaurazione di una nuova convivenza da
parte dell'obbligato o del ricevente il beneficio, inoltre dovrà
essere stabilito precisamente il quantum dovuto, il diritto di uno dei
partner di abitare l'immobile in comproprietà, etc.
Attenzione a non commettere errori che potrebbero vanificare questi
contratti. Per esempio potrebbe verificarsi che gli obblighi che nascono
da una tale convenzione, di fatto potrebbero essere considerati rientranti
nella specie delle obbligazioni naturali; che, seppure ad altri fini,
spesso in queste convenzioni possono esservi clausole che richiamano
il dovere di convivenza o di fedeltà che - come detto sopra -
fuoriescono dalla regolamentazione contrattuale; oppure al fatto che
questi contratti possano violare il divieto di concludere patti successori
alla morte di uno dei conviventi (Bonilini-Cattaneo). Inoltre, occorrerà
accertare se questo tipo di contratto si avvicini maggiormente ai contratti
con prestazioni corrispettive, a quelli a titolo gratuito, o ai contratti
con causa di liberalità, ed in quest'ultimo caso occorrerà
valutare se sussistano i requisiti di forma richiesta per la donazione).
Infine, dette convenzioni potrebbero presentare problematiche anche
in ordine ai rapporti con i terzi, nei confronti dei quali non potranno
essere fatte valere né opposte, quindi la convenzione, anche
ove fosse formalmente valida, potrà essere fatta valere esclusivamente
tra gli stessi contraenti, senza poter godere del diritto di riscatto
sui terzi (Oberto).
5.4 La forma dei contratti
Non è prevista ex lege una forma particolare. Tuttavia ai fini
probatori sarà auspicabile la forma scritta per atto pubblico.
In Internet o presso uno studio legale è possibile redigere contratti
di convivenza adattabili alle varie esigenze e situazioni: il costo
riportato è di circa 300/360 euro.
Non esiste un modello standard in quanto tale contratto nasce dalla
situazione e dalle esigenze della coppia e pertanto verrà redatto
ad hoc in base alle volontà delle parti.
5.5. Il contratto di mantenimento
Si tratta di una convenzione con la quale una parte attribuisce all'altra
il diritto di esigere vita natural durante di essere mantenuta quale
corrispettivo dell'alienazione di un bene mobile o immobile o della
cessione di un capitale. L'obbligo del vitaliziante non consiste nel
versamento di una somma di denaro ma nella corresponsione
in natura di vitto, alloggio vestiario e assistenza medica.
È possibile inoltre un assicurazione sulla vita che preveda come
beneficiario il partner, oppure un fondo pensione per assicurare al
partner una rendita in un periodo futuro.
6. Tassazione e conviventi
Storicamente sul piano fiscale la famiglia di fatto e la famiglia legittima
sono state spesso tenute nella stessa considerazione. Nel 1931(23)
fu istituita l'imposta di famiglia (al giorno d’oggi non più
in vigore). Per famiglia ai fini fiscali si
intendeva l'unione di persone legate da vincoli di proprietà
o di affinità conviventi sia persone che solo convivessero. Ai
fini fiscali era rilevante sia l'esistenza di una sfera patrimoniale
comune che la reciproca "posizione familiare dei conviventi",
a dimostrazione della solerzia che manifesta lo Stato quando deve riscuotere
un credito tributario.
Chi pagava i tributi se non provvedeva il contribuente? Le suprema corte
ha stabilito ai fini fiscali la solidarietà tributaria anche
tra conviventi more uxorio. La donna non unita in matrimonio con il
debitore di imposta ma con lui coabitante e convivente more uxorio,
tanto da avere i propri redditi compresi nel coacervo di quelli tassati
con l'imposta di famiglia di lui, è solidalmente responsabile
con il debitore per il pagamento del tributo(24).
Attualmente rileva la convivenza ai fini dell’applicazione
della tassa rifiuti, ed in alcuni casi per il calcolo
della tassa per le fognature in quanto soggetti
passivi d’imposta sono coloro che occupano a qualsiasi titolo un immobile.
La tassa varia in funzione del numero di persone che stabilmente risiedono
nell’immobile.
Anche per il diritto al patrocinio a spese dello Stato
(cioè per il pagamento degli avvocati difensori)
sono cumulati al reddito del soggetto richiedente i redditi delle persone
stabilmente conviventi con esso.
7. L'omosessualità può integrare una condizione di inespellibilità
dell'immigrata/o
L'adozione di un decreto di espulsione è subordinata all'assenza
di situazioni di inespellibilità contemplate dall'art. 19 D.lg.
n. 286/1998. Tale previsione legislativa prevede che sia vietata l'espulsione
verso stati in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzioni
"per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di
religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali".
Questa formulazione è stata creata volutamente ampia e generica,
affinché il precetto normativo, possa adeguarsi alla evoluzione
del costume e del sentire sociale in relazione al mutevole contesto
storico e culturale.
Con
una recente pronuncia il Giudice di pace di Torino(25)
ha considerato la circostanza, documentalmente provata, che l'omosessualità
venga punita in Senegal con la pena della reclusione da uno a cinque anni
e che in quel paese di religione mussulmana agli omosessuali venga riservato
un trattamento vessatorio e discriminatorio e perciò possa essere
inquadrata in un ipotesi di inespellibilità.
La vicenda umana del cittadino straniero dichiaratosi omosessuale costretto
a fare ritorno in patria costituirebbe motivo di persecuzioni e apparirebbe
in contrasto con la libertà sessuale, intesa come libertà
di vivere senza condizionamenti e restrizioni le proprie preferenze sessuali,
che deve ritenersi espressione del più ampio diritto alla manifestazione
e promozione della personalità umana riconosciuto dalla Costituzione
all'art. 2.
8. Uno sguardo alla legislazione europea
- La legislazione danese nel 1989 ha disciplinato le unioni fra omosessuali
tramite la registrazione presso l'autorità civile. Mediante tale
riconoscimento le coppie possono accedere a una forma di tutela simile
a quella stabilita per il matrimonio, in specie nella fase dello scioglimento
con l'unico limite riguardante la possibilità di adottare minori
o di avvalersi dell'inseminazione artificiale. Al partner è tuttavia
riconosciuta la facoltà di adottare il figlio dell'altro partner
- Il Belgio ha emanato una legge che disciplina la coabitazione sia etero
che omosessuale in alcuni aspetti: tutela patrimoniale, responsabilità
per debiti del convivente per obbligazioni assunte dall'altro, la gestione
comune dei beni di famiglia di fatto, la disciplina dei rapporti successori
etc.
- La Francia ha introdotto il PACS che prevede sia l'unione registrata
che non. Contenuto inderogabile dell'accordo è il sostegno reciproco
e materiale e possono accedervi coppie di sesso diverso o uguale.
- Il modello tedesco delinea un istituto di diritto familiare per una
unione duratura tra persone dello stesso sesso, le/i conviventi sono obbligati
alla cura e all'assistenza reciproca, e tale obbligo perdura, pur se modificato,
anche se le parti non coabitano e dopo la cessazione della convivenza;
possono scegliere un nome comune e al partner che ha convissuto a lungo
con i figli dell'altra/o spetta un diritto di frequentazione; tra conviventi
si istaura un rapporto familiare e agli effetti successori il convivente
è equiparato al coniuge; per gli acquisti i conviventi possono
scegliere di regolarli con contratto o assoggettarli a regime di comunione
con compensazione finale (legge 16 Febbraio 2001 "abolizione della
discriminazione delle convivenze tra persone dello stesso sesso").
Le esperienze europee sono varie e diversificate ma
tutte tendenti ad assicurare un minimo di tutela almeno nel campo patrimoniale
alla coppia. La Commissione europea nel caso Sutherland (1997) ha evidenziato
l'analogia fra la pretesa di stabile relazione tra omosessuali e la
medesima pretesa avanzabile da una coppia eterosessuale.
La Commissione
europea dei diritti dell'uomo considera che, nonostante i mutamenti
odierni delle mentalità nei confronti dell'omosessualità,
le relazioni omosessuali durevoli non rientrano nell'ambito d'applicazione
del diritto al rispetto della vita familiare tutelato dall'art. 8 della
"Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali", firmata a Roma il 4 novembre
1950 e ratificata dall'Italia con legge 4 agosto 1955 n. 848. (l'art.
8 si riferisce al "Diritto e rispetto della vita privata e familiare"
). Fu per garantire il rispetto da parte degli Stati contraenti degli
obblighi da essi assunti con la firma della Convenzione, che vennero
istituite la Commissione europea dei Diritti dell’Uomo (1954); la Corte
europea dei Diritti dell’Uomo (1959) e il Comitato dei Ministri del
Consiglio d’Europa.
Il Parlamento Europeo ha votato il 18 gennaio 2006 una risoluzione
nella quale si dichiara che “gli stati membri devono assicurare a lesbiche,
gay, bisessuali e transessuali la protezione da discorsi o comportamenti
omofobici e che i partner dello stesso sesso godano del rispetto, della
dignità e della protezione riconosciuti al resto della società”.
Precedenti pronunciamenti qui: http://www.oliari.com/parlamentoeu/parlamentoeu.html
un sunto qui http://www.arcilesbica.it/speciale_pacs/Europa/non_discriminazione.doc
Per quanto riguarda la situazione negli altri paesi europei
al dicembre 2005, vedi allegata tabella.
Un documentatissimo sito che include la situazione nei diversi paesi
europe, è qui: http://it.wikipedia.org/wiki/Unione_civile
NOTE:
Alla stesura definitiva dell''articolo ha contribuito, con alcune integrazioni,
anche Lucia, che perciò ringraziamo.
1) In: I diritti degli omosessuali di Paolo Cendon
e Francesco Bilotta - Università degli studi di Trieste - Dipartimento
giuridico di economia, 2005, www.altalex.it. Per una trattazione sul
PACS, vedi anche lo Speciale
PACS di Christina Sponza. Per un confronto sulla nuova legge
inglese "Civil Partnership Bill", il
testo qui
2) Trabucchi, La Famiglia legittima, 1981, 353.
Cedam.
3) Cassazione civile, sez. I, 10 ottobre 2003, n. 15148
4) Famiglia anagrafica. Agli effetti anagrafici, per famiglia
si intende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela,
affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti
ed aventi dimora abituale nello stesso comune.
5) Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio
1989, n. 223 (in Gazz. Uff., 8 giugno, n. 132). - Approvazione del nuovo
regolamento anagrafico della popolazione residente; " art. 1 -
Anagrafe della popolazione residente: l'anagrafe della popolazione residente
è la raccolta sistematica dell'insieme delle posizioni relative
alle singole persone, alle famiglie ed alle convivenze
che hanno fissato nel comune la residenza, nonché delle posizioni
relative alle persone senza fissa dimora che hanno stabilito nel comune
il proprio domicilio. L'anagrafe è costituita da schede individuali,
di famiglia e di convivenza. Nelle schede di cui al comma 2 sono registrate
le posizioni anagrafiche desunte dalle dichiarazioni degli interessati,
dagli accertamenti d'ufficio e dalle comunicazioni degli uffici di stato
civile"
6) Bollettino
ufficiale regione Toscana n. 12 del 11.02.2005, L.R. del 11.02.2005.
Nella Legge regionale Toscana approvata dal Consiglio regionale nella
seduta del 10 novembre 2004,
LEGGE REGIONALE 15 novembre 2004 n. 63: "Norme contro le discriminazioni
determinate dall`orientamento sessuale o dal'identità di genere",
i 16 articoli offrono una tutela specifica ad omosessuali e transessuali;
in particolare l'art. 7 conferisce a chiunque il diritto di indicare
la persona che dovrà prendere per lei/lui le decisioni riguardo
i trattamenti terapeutici in caso di malattia grave: "Ciascuno
ha diritto di designare la persona a cui gli operatori sanitari devono
riferirsi per riceverne il consenso a un determinato trattamento terapeutico").
Peccato che il Governo, su proposta del ministro degli Affari regionali
Enrico La Loggia abbia deciso
di colpire tale legge; le motivazioni del Consiglio dei ministri
sarebbero: 1) la Toscana sarebbe intervenuta su diritti di competenza
dello Stato; 2) il concetto di orientamento sessuale non avrebbe specifica
rilevanza nell'ordinamento giuridico corrente.
La Corte
Costituzionale ha dichiarato inammissibile il ricorso promosso dal Governo
contro lo Statuto della stessa Regione Toscana pressappoco con le stesse
argomentazioni, riguardo alla lettera h) dell'art. 4 già citato
che, dopo "la tutela e la valorizzazione della famiglia fondata
sul matrimonio", riconosce le "altre forme di convivenza".
La decisione è stata motivata non tanto dal fatto che la Corte
non ha rilevato alcun contrasto con la Costituzione, quanto perché
alle enunciazioni, "anche se materialmente inserite in un atto-fonte,
non può essere riconosciuta alcuna efficacia giuridica"
e quindi "esse esplicano una funzione, per così dire, di
natura culturale o anche politica, ma certo non normativa". Nella
sentenza si legge anche che gli statuti di autonomia, anche se costituzionalmente
garantiti, debbono comunque "essere in armonia con i precetti ed
i principi tutti ricavabili dalla Costituzione". Anche se non detto
espressamente se ne può ricavare che il riconoscimento di altre
forme di convivenza diverse dal matrimonio non è, secondo la
Corte in contrasto con alcuna norma costituzionale.
7) L. 26.7.1975 n. 354 art. 30.
8) L. 29.7.1975 n. 405
9) L. 1.4.1999 n.91 art. 3
10) "Il rapporto medico - paziente nell'attuale
sistema sanitario" D. Corrà.
11) Codice deontologico medico art. 31
12) "È illegittimo, per contrasto con gli
art. 2 e 3 cost., l'art. 6 comma 1 legge n. 392 del 1978 (disciplina
delle locazioni di immobili urbani), nella parte in cui non prevede
tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione,
in caso di morte del conduttore, il convivente "more uxorio"
di quest'ultimo." (Corte costituzionale, 7 aprile 1988, n. 404);
"A norma dell'art. 6 l. n. 392 del 1978, in caso di morte del conduttore
succedono nel contratto di locazione il coniuge, gli eredi, i parenti
ed affini con lui abitualmente conviventi, nonché, dopo la sentenza
costituzionale n. 404 del 1988, il convivente "more uxorio";
ai fini della disciplina sopra richiamata, l'abituale convivenza con
il conduttore defunto va accertata alla data del decesso di costui,
a nulla rilevando che gli aventi diritto alla successione nel contratto
siano o meno rimasti nell'alloggio locato dopo la morte del dante causa,
giacché la successione "mortis causa" nel contratto
di locazione è fatto giuridico istantaneo che si realizza (o
non si realizza) all'atto stesso della morte del conduttore, restando
insensibile agli accadimenti successivi" (Cassazione civile, sez.
III, 1 agosto 2000, n. 10034).
13) "In ipotesi di convivenza more uxorio
in un immobile di proprietà esclusiva di uno dei conviventi,
la morte di quest'ultimo non determina il venir meno della detenzione
qualificata in capo al convivente superstite. Pertanto, gli eredi del
proprietario non hanno diritto di ottenere da quest'ultimo il risarcimento
del danno per l'occupazione dell'appartamento proseguita dopo la morte
del proprietario, a meno che il convivente non disponga illegittimamente
del bene, trasmettendone la detenzione a terzi estranei". Tribunale
Milano, 18 gennaio 2003
14)
"È ammissibile la risoluzione del contratto di costituzione
di usufrutto d'immobile per il venir meno della situazione di sussistenza
o permanenza nel tempo del rapporto "more uxorio" tra conviventi,
necessariamente presupposta da essi nella stipula del contratto. È
valido ed efficace il contratto di costituzione d'usufrutto d'immobile
stipulato tra due conviventi more uxorio, senza corrispettivo
alcuno, ove esso trovi il suo fondamento nella convivenza stessa e nell'assetto
che i conviventi intendono dare ai loro rapporti". (Tribunale Savona,
7 marzo 2001)
15)
Il diritto di abitazione sull'appartamento del convivente può
essere usucapito: il tribunale, nel caso di specie, ha ammesso che il
convivente "more uxorio" del defunto comproprietario dell'immobile
avesse usucapito, per averne avuto il co-godimento esclusivo con il
defunto per oltre venti anni, il diritto di abitazione dell'intera casa
in cui aveva convissuto con il de cuius (Tribunale Torino,
14 marzo 2002); "il convivente more uxorio che ha convissuto
con compossesso ultraventennale corrispondente al diritto reale di abitazione
di una casa, di cui l'altro convivente, premorto, era proprietario,
acquisisce, per usucapione, la titolarità, vita natural durante,
del diritto di abitazione". (Tribunale Torino, 28 febbraio 2002).
16)
Riporto di seguito alcune pronunce relativamente alla successione nell'assegnazione
degli alloggi popolari al convivente more uxorio:
"Alla stregua dell'art. 3 l. reg. Piemonte n. 46 del 1995, mentre
gli appartenenti al nucleo familiare in senso stretto hanno titolo a
subentrare al precedente assegnatario senza che la convivenza con quest'ultimo
abbia avuto una particolare durata, i conviventi more uxorio
sono tenuti a dimostrare di aver convissuto con l'assegnatario da almeno
due anni prima della pubblicazione del bando di concorso per l'assegnazione
dell'alloggio, con la conseguenza che il requisito deve considerarsi
mancante se detta stabile convivenza non è dimostrata nelle forme
di legge e non trova riscontro nel certificato di residenza storico
del soggetto interessato." (T.A.R. Piemonte, sez. I, 19 gennaio
2005, n. 69); la legge regione Campania n. 18 del 1997 "Nuova disciplina
per l'assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica",
espressamente indica i soggetti destinatari dell'intervento, e prevede
che per nucleo familiare si intenda "la famiglia costituita dai
coniugi e dai figli legittimi, legittimati, naturali, riconosciuti ed
adottivi e dagli affiliati con loro conviventi, fanno altresì
parte del nucleo familiare il convivente more uxorio, gli ascendenti,
i discendenti, i collaterali e gli affini fino al terzo grado, purché
la stabile convivenza con il concorrente duri da almeno due anni prima
della data di pubblicazione del bando di concorso e sia dimostrata nelle
forme di legge"; orbene, è palese nell'intendimento del
legislatore la considerazione anche di situazioni di convivenza non
matrimoniali, purché queste risultino provate e stabilmente consolidate;
la valutazione della presenza di convivenze more uxorio, d'altra
parte, è considerata dal legislatore alternativa alla esistenza
di una condizione matrimoniale" (T.A.R. Campania Napoli, sez. V,
7 dicembre 2004, n. 18511).
17) Legge 8 marzo 2000, n. 53 Articolo 4
18) Si veda in merito il regolamento di attuazione dell'art.
4 in nota 9, approvato con dm 21 luglio 2000, n. 278.
19) Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo
al personale del comparto delle Agenzie fiscali per il quadriennio normativo
2002-2005 e biennio economico 2002-2003; Contratto collettivo nazionale
del lavoro relativo al personale del comparto della Presidenza del Consiglio
dei Ministri, per il quadriennio normativo 2002-2005 ed il biennio economico
2002-2003; Contratto collettivo nazionale di lavoro del personale del
Servizio sanitario nazionale; Contratto collettivo di lavoro integrativo
del CCNL dell'8 giugno 2000 dell'area della dirigenza medico - veterinaria;
CCNL integrativo del CCNL area della dirigenza ruoli sanitario, professionale,
tecnico ed amministrativo del SSN stipulato l'8 giugno 2000; Contratto
collettivo nazionale di lavoro per il personale non dell'Unioncamere
relativo al quadriennio normativo 1999-2002 e biennio economico 1999-2000.
Contratto collettivo nazionale di lavoro per il personale non dirigente
della Cassa depositi e prestiti - Quadriennio normativo 1998-2001 e
biennio economico 1998-1999; Contratto collettivo nazionale di lavoro
del personale non dirigente del CNEL relativo al quadriennio normativo
1998-2001 ed al biennio economico 1998-1999 sottoscritto in data 14
febbraio 2001
20) Dm. 23.07.2003 art. 63
21)
In nota "In assenza di un nuovo matrimonio, il diritto all'assegno
di divorzio, in linea di principio, di per sè permane, nella
misura stabilita dalla sentenza di scioglimento o di cessazione degli
effetti civili del matrimonio, anche se il suo titolare instauri una
convivenza "more uxorio" con altra persona, salvo che sussistano
i presupposti per la revisione dell'assegno, secondo il principio generale
posto dall'art. 9, comma 1, l. 1 dicembre 1970 n. 898, come sostituito
dall'art. 13 l. 6 marzo 1987 n. 74: e cioè che sia data la prova,
da parte dell'ex coniuge onerato, che tale convivenza ha determinato
un mutamento in melius ossia in meglio - pur se non assistito da garanzie
giuridiche di stabilità, ma di fatto adeguatamente consolidato
e protratto nel tempo - delle condizioni economiche dell'avente diritto,
a seguito di un contributo al suo mantenimento da parte del convivente,
o quanto meno di risparmi di spesa derivatigli dalla convivenza. La
relativa prova, pertanto, non può essere limitata a quella della
mera instaurazione e del permanere di una convivenza mora uxorio dell'avente
diritto con altra persona, essendo detta convivenza di per sè
neutra ai fini del miglioramento delle condizioni economiche del titolare,
potendo essere instaurata con persona priva di redditi e patrimonio,
e dovendo l'incidenza economica di detta convivenza essere valutata
in relazione al complesso delle circostanze che la caratterizzano. Detta
dimostrazione del mutamento in melius delle condizioni economiche dell'avente
diritto può essere data dall'onerato con ogni mezzo di prova,
anche presuntiva, soprattutto con riferimento ai redditi e al tenore
di vita della persona con la quale il titolare dell'assegno convive,
i quali possono fare presumere, secondo il prudente apprezzamento del
giudice, che dalla convivenza "more uxorio" il titolare dell'assegno
tragga benefici economici idonei a giustificare la revisione dell'assegno:
benefici che, tuttavia, avendo natura intrinsecamente precaria, debbono
ritenersi limitatamente incidenti su quella parte dell'assegno di divorzio
che, in relazione alle condizioni economiche dell'avente diritto, sono
destinati ad assicurargli quelle condizioni minime di autonomia economica
giuridicamente garantita che l'art. 5 della legge sul divorzio ha inteso
tutelare e l'art. 9 della stessa non ha inteso sottrarre al titolare
dell'assegno, finché questi non contragga un nuovo matrimonio".
Cassazione civile, sez. I, 8 luglio 2004, n. 12557.
22) Persone, Famiglia e Successione 2004,
Ipsoa Modulo pagg. 357 - 388.Autori Vari, IPSOA
23) R.D. 14.09.1931 n. 1175 artt. 112 e 113.
24) Cassazione 10.07.1957 n.2744
25) Giudice di pace di Torino, sentenza 21.12.2004
reperibile su internet in www.altalex.it
Questo documento
è stato tratto dal sito elleXelle
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